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Archive pour octobre, 2009

Secteur informel et semi formel: Le changement de forme juridique, un moyen important d’aide à la formalisation

 L’adoption du Traité et des actes uniformes  OHADA a consacré la reconnaissance de la société unipersonnelle. Il s’est agi de permettre aux opérateurs économiques de rester seuls maîtres de leurs affaires au besoin tout en bénéficiant des avantages juridiques et fiscaux qu’offre la forme sociétaire.  Ces avantages peuvent être résumés sommairement comme suit :

sur le plan juridique :

- l’absence de confusion de patrimoine. Juridiquement, le patrimoine de l’entrepreneur individuel est confondu à celui de l’entreprise. Il s’ensuit qu’en cas de faillite, sa responsabilité est illimitée et son patrimoine personnel est engagé pour le règlement des dettes issues de l’activité professionnelle. En outre, la forme individuelle présente une faible crédibilité vis-à-vis des partenaires, notamment des  banques et établissements financiers, des fournisseurs, des clients, de l’administration…Cette faible crédibilité rend difficile l’accès au crédit pour le financement des investissements.

 La forme de société unipersonnelle permet d’établir une distinction entre les deux patrimoines, de sécuriser davantage et de consacrer la limitation de la responsabilité de l’entrepreneur. De ce fait, seuls les biens appartenant à la société unipersonnelle sont saisis en remboursement des dettes issues de l’activité professionnelle.

sur le plan fiscal :

La société unipersonnelle bénéficie des mêmes avantages que les autres formes de sociétés. Sommairement, on peut citer entre outre la totale déductibilité de certaines charges, la limitation des actions de l’administration au seul patrimoine de la personne morale…

1 – Problématique

L’article 5 du traité relatif aux sociétés commerciales et groupements d’intérêt économique introduit une innovation en prévoyant la possibilité de créer une société avec un associé unique, autrement dit une société unipersonnelle. De même, cette option est confirmée par les dispositions de l’article 309 alinéa 2 de l’Acte Uniforme, qui stipulent que la SARL «…peut être constituée par une personne physique ou morale… ».

Une telle option vise à renforcer l’évolution des entreprises individuelles vers une forme sociétaire simple, ou l’entrepreneur reste le seul maitre à bord, ce qui devrait créer un engouement des entreprises individuelles dans l’évolution des entreprises individuelles vers les formes sociétaires.

Toutefois, à la lecture des dispositions de l’article 181 de l’Acte Uniforme, qui précise que « la  transformation  est de la société est l’opération par laquelle une société change de forme juridique par décision des associés », on perçoit que la notion de transformation telle qu’envisagée par le Traité de l’OHADA se conçoit d’une forme de société en une autre forme de société. En d’autres termes, le passage d’une entreprise individuelle existante en une forme sociétaire n’est pas prévu et ne constitue donc pas une transformation  du point de vue du traité OHADA.

L’idéal aurait été que l’adoption de cette innovation soit suivie de sa prise en compte dans le sens de favoriser la mutation des entreprises individuelles existantes vers des formes sociétaires. Cette mutation aurait favoriser plus de transparence par formalisation et la sécurisation des entreprises individuelles déjà existantes.

De même, sur le plan fiscal, aucun régime qui permette d’appréhender les contraintes et exigences fiscales liées à cette forme de mutation n’est défini par les textes.

De manière pratique, certaines solutions, issues pour la plupart d’une interprétation des dispositions du Code des Impôts relatives à la création, à la cession ou à la cessation d’entreprises,       sont possibles. Elles sont liées à des interprétations combinées et/ou complémentaires des dispositions suscitées. Deux étapes principales peuvent être distinguées :

2 – la disparition de l’entreprise individuelle

Elle est une condition sine qua non en vue de la réalisation de l’opération. L’objectif étant à terme de constituer une société à actionnaire unique, la survivance de l’entreprise individuelle entraînera la cœxistence de deux entités juridiques et fiscales.

La disparition intervient suite à une déclaration de cessation déposée dans les formes et conditions définies par la loi fiscale. La déclaration de cessation entraine l’imposition immédiate des affaires non encore déclarées et l’exigibilité de la totalité des dettes de l’entreprise à la date de la clôture.

Cependant sur le plan pratique, des limites existent quant à la mise en œuvre de cette solution. En effet, pour les besoins de continuation de l’exploitation, les références techniques et l’expérience  acquise avec l’entreprise individuelle ne pourront pas être exploitées par la société nouvelle. Celle-ci se retrouve dans une situation délicate, notamment lorsqu’elle soumissionne à des marchés publiques (entreprise nouvelle ne disposant d’aucune expérience, ne pouvant fournir la certification de chiffres d’affaires des trois (03) derniers exercices…)

3 – la constitution de la société

Elle se fait sur la base d’une déclaration de constitution auprès du Centre de Formalité des Entreprises (CEFORE).

•a)    « Formalités qui sont accomplies par le CEFORE

  • Ø 1- Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM);

  • Ø 2- Déclaration d’existence fiscale et numéro de l’Identifiant Financier Unique (IFU);

  • Ø 3- Notification employeur (CNSS).

Les documents requis pour la constitution d’une personnes morales sont:

                        •b)    Liste unique des pièces requises a fournir au CEFORE pour l’ensemble des formalités (Liste des pièces pour la création d’entreprises, Site WEB de la maison de l’Entreprise du Burkina, www.me.bf/)

1 photocopie légalisée de la CIB ou du Passeport du ou des gérants et de l’un

des associés ;

  • 1 extrait de casier judiciaire (Bulletin N°3) de moins de trois (03) mois du ou des gérants ;

  • 1 exemplaire des statuts de la société;

  • 1 exemplaire du PV constitutif;

  • 1 exemplaire de l’acte notarié;

  • 1 Contrat de bail à usage commercial au nom de la société et enregistré aux impôts ou facture d’eau ou d’électricité ou tout autre document pouvant fournir les références cadastrales du siège de l’entreprise ;

  • 4 exemplaires du formulaire M0 (disponible à la maison de l’entreprise);

  • 4 actes de dépôt (disponible à la maison de l’entreprise).

 

  • Pour les étrangers, il convient d’adresser une demande d’autorisation d’exercer le Commerce au Ministre en charge du commerce : Cette demande comporte les éléments suivants : Une demande timbrée à 1 000 F, une copie des statuts de la société, une fiche de renseignement coûtant 1210F et timbrée à 20 000 F CFA.

  • Lors de l’accomplissement de vos formalités, il vous sera demandé des informations fiscales permettant de déterminer le régime fiscal (chiffre d’affaires prévisionnel annuel) de votre entreprise.

  • Le CEFORE prend à sa charge de multiplier toutes ces pièces y compris la liasse et de les transmettre en double exemplaires au Greffe Commercial du Tribunal de Grande Instance.

Frais d’accomplissement des formalités : 47 500 F CFA

Les formalités de création sont prises en charge par le CEFORE et la société est créée au bout de sept jours au maximum.

4 – Les implications fiscales de la création de la société suite à la disparition de l’entreprise individuelle.

Généralement, les entreprises déclarent une cessation d’activités et procèdent à la création de la société. Pour cela, les entrepreneurs individuels déclarent le minimum de capital exigé par la loi. Seulement, à la clôture du premier exercice de la société, on constate dans le bilan que les moyens d’exploitation de l’entreprise individuelle ont été purement et simplement transférés à la société. De ce constat, l’administration fiscale tire certaines conséquences.

  • Ø Elle considère qu’une cession de fonds de commerce non déclarée a eu lieu entre l’entrepreneur individuel et la société. La valeur du fonds de commerce est alors reconstituée et les droits d’enregistrement y relatifs réclamés assortis de pénalités ( un demi droit en sus) liées à la non déclaration de la mutation de fonds de commerce. Aux termes de l’article 273 [Loi N° 033-2007/AN du 06/12/ 2007. Art. 24], «Les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle, sont soumises à un droit de 10 %. Ce droit est perçu sur le prix de la vente du fonds commercial, de la cession du droit au bail et des objets mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds. Ces objets doivent donner lieu à un inventaire détaillé et estimatif dans un état distinct, dont trois exemplaires doivent rester déposés au bureau où la formalité est requise. Ces dispositions, applicables aux mutations à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle, sont étendues à toute convention à titre onéreux, ayant pour effet de permettre à une personne d’exercer une profession, une fonction ou un emploi occupé par un précédent titulaire, même lorsque que ladite convention conclue avec ce titulaire ou ses ayants cause ne s’accompagne pas d’une cession de clientèle».

  • Ø Lorsqu’il existait des marchandises neuves au moment de la cessation d’activités, leur valeur est taxée à la TVA au taux d’usage de 18% lorsqu’il s’agit de biens taxables ou rapportée à la valeur du fonds de commerce dans le cas contraire. Ces redressements au titre de la TVA sont également assorties de pénalités (50% des droits).

Certaines difficultés récurrentes apparaissent. En effet, la gestion du passif fiscale de l’entreprise individuelle entraine souvent des frictions entre l’entrepreneur individuel, pour qui la cessation a entrainé l’effacement de son passif, et le receveur des impôts qui entend faire payer sa dette, même si dans certains cas il est obligé de refuser les services demandés par la société pour obtenir des acomptes sur les arriérés de l’entreprise individuelle.

5 – Les propositions en vue de la simplification de la procédure de mutation de l’entreprise individuelle en société.

Dans le soucis de simplifier la procédure, le coût fiscal et les formalités de mutation des entreprises individuelles en société, une solution peut être envisagée : l’entreprise individuelle est apportée dans la société en constitution.

Une telle solution présente l’avantage du transfert de l’ensemble du patrimoine de l’entreprise individuelle à la société nouvelle. En d’autres termes, l’actif et le passif de l’entreprise individuelle sont transférés à la société naissante :

  • - Les dettes fiscales, les dettes fournisseurs, les dettes financières, les emprunts…sont transférées à la société existante ou en création;

  • - en contrepartie les créances clients, les crédits d’impôts, les revenus financiers et les intérêts…dont l’entreprise individuelle est propriétaire au moment de l’apport en société sont transférés à la société.

Au titre des créances transférées, une attention particulière doit être accordée aux marchés et contrats en cours d’exécution. Les marchés partiellement exécutés au moment de l’apport doivent être répertoriés pour leur montant restant et expressément transférés à la société.

Les créances et les dettes doivent donc être inventoriées et répertoriées dans l’acte d’apport ou dans un acte séparé en cas de besoin.

En sus, un engagement de reprise des créances et des dettes doit être souscrit par le ou les associé(s), acte dans lequel il(s) affirme(nt) leur accord à reprendre les actes et engagements de l’entreprise individuelle en cours au moment de l’apport.

La législateur fiscal doit participer à l’adoption d’une telle approche en imposant le transfert des biens autres qu’immeubles faire sur la base d’un droit d’enregistrement fixe de 6.000 FCFA,  en application des dispositions de l’article 249 bis du code des impôts.

Toutefois, le transfert des immeubles obéira aux principes prescrits par le Code de l’Enregistrement en matière de mutation d’immeubles.

La mutation ainsi réalisée permettrait :

Ø à la société nouvelle de conserver ses relations avec ses partenaires et de bénéficier des ses acquis en termes d’expérience et d’ancienneté dans la profession. Ses références techniques pourront être utilisées pour les entreprises qui travaillent en partenariat avec l’Etat ou les organismes publics, parapublics, les collectivités décentralisées et les organismes non gouvernementaux ou internationaux.

L’entreprise est dispensée en outre d’une longue procédure de cessation d’une part et de création de la forme sociétaire d’autre part.

Les crédits d’impôts et autres avantages fiscaux acquis tout au long de la vie de l’entreprise individuelle seront transférés au bénéfice de l’entité nouvelle.

Sur le plan de la sécurité juridique, la forme sociétaire est idéale pour l’entrepreneur de même que pour les partenaires financiers.

Sur le plan économique, l’apport des actifs de l’entreprise individuelle se traduira par une augmentation de capital par apport en nature ce qui renforcera le haut du bilan de l’entreprise et la rendra plus crédible aux yeux des partenaires financiers en termes de garanties offertes.

  • Ø à l’administration de conserver un compte unique et de constater simplement dans ses livres comptables le transfert des dettes fiscales et des crédits d’impôts existants à la date de la mutation;

  • Ø aux autres partenaires de l’entreprise (banques, assurances, CNSS, fournisseurs et clients divers, salariés…) de conserver un compte unique et de constater simplement dans leurs livres comptables le transfert des dettes et des crédits existants à la date de la mutation au nom de la société.

La facilitation de la mutation des entreprises individuelles sous forme sociétaire participera renforcement des capacité des entreprises. Pour cela, il est possible de conditionner le bénéfice des mesures de faveurs à l’adhésion des nouvelles sociétés issues de la mutation aux centres de gestion agréée en vue de leur encadrement.

En outre, une politique doit également être développée dans le sens d’étendre les mesures de faveur liées à l’adoption d’une forme sociétaire aux entreprises du secteur informel qui désirent se formaliser. Dans ce sens, des avantages particuliers doivent être identifiés (exonérations fiscales et douanières, dispositif d’appui pour l’obtention de financements…) pour les entreprises informelles qui optent pour la mutation vers la forme sociétaire. Dans ce sens, les formalités de création, l’enregistrement des actes de formation, l’élaboration des actes de sociétés doivent être pris en charge par l’Etat pour ce qui concerne les entreprises du secteur informel.

Il est effet souhaitable que le volume des activités informelles soient réduites, non pas par des mesures de rétorsion contre ce secteur, mais par des actions de sensibilisation, de communication et d’encadrement du secteur informel. Ce secteur représente dans notre pays, selon certaines études réalisées, emploie environ 80% de la main d’œuvre urbaine et rurale et génère près de 35% de la valeur ajoutée nationale. C’est donc un pan non négligeable de l’économie nationale

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